[新闻人生] 赵宏 I 再谈耽美作品涉罪

monetmm

https://mp.weixin.qq.com/s/NEsjSElmS972sTvheEBPtA

作者:赵宏

近几天，有关兰州警方远洋捕捞海棠作者的案件又引爆全网。其实此类抓捕活动从去年6月就已经开始：首先是安徽执法部门以涉嫌淫秽物品牟利罪为由，跨省抓捕了海棠文学城的50多名头部耽美作者，而这次则是兰州警方跨省捕捞更多的“漏网之鱼”，其中不乏数量众多的在校女大学生。

这些作者为免于牢狱之灾，不得不四处借钱筹款，以应对高额惩罚和争取缓刑，甚至有在校女生为表明认罪态度，自费坐飞机去外地公安局自首的。但即使是缴纳了高额罚金，争取了认罪认罚，上述作者仍不可避免地会留下刑事案底。

一、由天一案开始的耽美作品涉罪问题讨论

因写作耽美作品而被判重刑的案子早在2018年的“天一案”中就已经发生，彼时我们法治组的普法专栏“法治的细节”尚存，组员也曾针对这个问题进行过热烈讨论。仅写作一部色情小说就被判10年零六个月，怎么看都与公众的朴素法感不符，但天一所写的《攻占》中又的确包含大量色情内容。

按照1998年最高人民法院发布的，迄今都还在生效的《关于审查非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，只要“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利3万至5万以上的”，都可被认定为是“情节严重”；而以牟利为目的，实施上述行为，其数额达到前款规定的数量（数额）5倍以上的，都可被认定为“情节特别严重”。对于此罪，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。所以，仅从事实认定和法律适用来看，天一案判决在形式上几乎没什么明显漏洞，我们最初的争论也都集中在如何在现有的刑法规定下为天一找到减免刑事责任的理由。

当时的一个典型观点是耽美作品所涉题材都是男男，而读者则是女性，所以此类小说的创作和阅读表达了反抗父权制的女性主义思想。但这种刻意的价值拔高其实对于定罪量刑并无太大助益，因为即使包含了隐秘的权利诉求，这种诉求也无法改变刑法对淫秽物品的定义，“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他淫秽物品”。

彼时陈碧老师的思路是，耽美作品基本都是在腐女圈内部传播交流，受众有限，所以文章传播导致的社会危害性也相当有限，甚至尽管在进行色情描写，但也仅能唤起社会中特定少数人的性欲，完全符合《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条的规定，“对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚”。

这种宽严相济政策中的“从宽”，某种程度上也可以克服刑法规定可能滞后于社会现实的问题，这一点在处理所谓淫秽物品牟利罪中表现得尤为明显。因为人类的性实践本身就是不断逾越和不断丰富的过程，在今天看来惊世骇俗的，经年后也许就会被认为是稀疏平常。这种例子在人类艺术史上几乎不胜枚举，即使较近的也有纳博科夫的《洛丽塔》和谷崎润一郎的《春琴抄》，前者即使在现在看也是极端恋童癖，而后者就是SM虐恋的开山鼻祖。但文学书写的意义也在于，它可以描述、揭秘人类最隐秘怪诞的情感和欲望，赋予其形式和说明，也能让人在更深层次上认识自身，甚至让其他的社会科学都有了新的研究对象。

事实上，若从宪法层面探讨，写作色情作品还会涉及个人的艺术自由问题。而所谓艺术，就是通过诸如文学、绘画、音乐、摄影等方式进行的观念表达。之所以将艺术自由从言论自由中剥离，在很大程度上也因为，艺术自由更多的是一种少数人的自由，因为作为人类活动的最高成就之一，艺术的确是由人群中的极少数人来推进的。所以它相比其他的观点和意见表达，要更少地受到多数人意见的压制和左右，它甚至不能以大众的情感、认知和伦理去判断和评定，也不能与艺术家本身的道德修养互相绑定，否则李斯特、高更等都会被定为劣迹艺人，瓦格纳的音乐在婚礼现场再也不会响起，甚至莎士比亚的大部分作品都要彻底下架。我们会获得一个绝对“洁净”的社会，但也意味着绝对的虚伪和无趣。

至于艺术自由和青少年保护以及他人名誉权、荣誉权之间的冲突，宪法是通过实践调和的方式予以解决，即认为上述价值都是宪法所保护的权利和自由，并没有哪种自由天然地就居于优位，其他权利在面对这些价值时就必须毫无理由、毫无边界地退让。反映在耽美作品上就是，绝不能以会对青少年造成不良影响为由就彻底封禁这些作品，对于艺术自由和青少年保护之间的价值冲突，应通过更理性的制度设计，例如分级制等方式进行价值调和。

但我们目前的问题就在于，宪法层面的很多复杂法益冲突并无法诉诸相对缜密细致的治理系统和治理技术，实践中承袭的依旧是相对简单粗暴的管理方式和治理方式。反映在淫秽物品的鉴定上，我们目前的处理还是交由公安机关的鉴黄师予以鉴定，尽管这种行政鉴定在理论上对于法院不应该具有“跨程序的效力”，法院应该不受制于行政鉴定，而应进行独立的实质性判断，但实践中淫秽物品犯罪的“罪刑法定”，在大多数情形下依旧是“罪刑行政法定”。故对于什么是淫秽物品，体现的还是传统的冒犯主义、道德主义和家长主义，而新近的自由主义甚至是女性主义的声音基本难以获得呈现。其最终的结果可能并不是陈老师所期待的，“仅能唤起社会中特定少数人的性欲的，就属于社会危害性较小”，反而是越小众的性癖反而会构成对更大多数人的冒犯。

从这个意义上说，在发生了诸多因写作耽美作品就轻易涉罪的案件后，我们是该停下来思索以下，为何始于上世纪80年代的规范性文件甚至司法解释仍旧会在定罪量刑上发挥作用，对于淫秽物品的治理问题，刑法规范的过度家长主义又如何通过具体个案的刑事审判进行修正和克服。而我身边的一些法律工作者也收集了不少相关案例，例如某地检察院在办理一起淫秽物品上诉案时，发现上诉人贩卖含有淫秽视频的云盘账号仅1个，获利仅300元，如果按照2004年的司法解释判处有期徒刑10年，就会明显的罪刑失衡而最终作出了不起诉决定。又比如江苏省高院、检察院和公安厅共同颁布《关于办理利用网络存储空间贩卖、传播淫秽电子信息犯罪适用法律若干问题的座谈纪要》中指出，“实施符合本纪要第一条规定之行为，系初犯，同时具有下列情形的，可以认定为情节轻微，对其不起诉或免于刑事处罚：（一）出售、传播登录信息少于三人次的；（二）实际获利数额不足500元的”。上述规定和司法实践都起到了很好的示范作用。

二、从民营经济到海棠作者：远洋捕捞的新变体？

除涉及写作耽美作品是否就会涉罪外，这些案件引发公众巨大喧嚣的另一个原因还在于远洋捕捞。从目前能看到的已被抓捕的海棠作者的经历陈述来看，警方之所以启动大范围抓捕的背后动因似乎就在于趋利性执法。

事实上，如果真如很多自媒体曝出的，很多海棠作者在被兰州警方传唤后就从外地乘飞机或高铁去兰州“自首”，也已违反《刑事诉讼法》的传唤程序问题。根据该法第119条，“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到它的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件”。又根据《公安部关于进一步依法严格规范开展办案写作的通知》，公安机关异地执行传唤、拘传、拘留、逮捕等侦查活动，必须向当地公安机关提出协作请求并在当地公安机关协助下进行，或者委托当地公安机关代为开展，不得自行在异地开展办案活动。

正如此前我们已经反复写过的，远洋捕捞对于民营经济信心的打击，如果刑事追诉启动的真正原因变成了经济利益诉求，这无论如何都会摧毁个人对于司法系统的整体信心。我们组的之光老师常引用培根的名言。“一次不公正的审判，比十次犯罪造成的危害还要严重。因为犯罪只是弄脏了水流，而不公正的审判则败坏了水源”，希望有这么多人关注，海棠作者案的解决能获得一个好的结果。

相关阅读：《陈碧、赵宏：写作色情小说究竟属于什么自由》

《关于为“海棠作者”提供法律援助的声明》

nmaverick

故意拔高意义，是毫无意义的。。。
用梵高李斯特之类名人做对比，更是可笑。
首先，我们要承认，海棠社区里的很多作品完全不具备成为名作的前景，它们充其量就是互联网的文件，下一个五年或者十年，它们就会被人遗忘。。。说句刻薄的话，它们对于文学或者写作，没有任何意义。。。真要用梵高来比喻，你就得举例这里的作者真的表现出潜质了。。。难听一点，这些作者不是为爱就是为名利。我看有的作者自述，为了更多点击率，不得不加入色情描写。所以色情在这里不是为故事本身服务的，只是为了骗点击率，或者说金钱和名望。
其次，文化的自由度衡量要和社会现状相匹配。改开初期，全民仰望西方，对于西方的性自由也充满幻想，于是一批打着解放思想的文学作品大行其道，比如丰乳肥臀，废都，当年真是红的不要不要的。以前的事我不是很清楚，但是我有眼看现状啊。现在很多小孩都早熟，艾滋病的爆发在学生群体的比率也在升高，所以国家多次出台净网行动。国家风向已经这么明显了，你还要顶着风头作案，这不是撞枪口上了吗？
不过也没必要太惊慌，毕竟这只是地方的个体行为，国家层面没有动作。。。。

最后说一句，我不觉得色情文学能开创什么流派，名流千古，所以我们还是把这份殊荣让给欧美国家吧。我一点不想在这方面较劲。。。

redpearl

回复 2# nmaverick

但你要承认，青少年也是有性需求的，不让青少年在小黄文里满足性需求难道要让他们在实践里满足吗？我不认为小黄文有什么危害，甚至我认为它们对社会是有益的，即使是对青少年来说。我在青涩时代搞清楚性是怎么一回事全靠小黄文，不然还能靠只教了一节生理课的学校还是从不沟通这个问题的父母吗？
相比之下，影像的危害大得多，比起抓捕耽美文作者，不如抓捕拍《色戒》的李安。

nmaverick

回复  nmaverick

但你要承认，青少年也是有性需求的，不让青少年在小黄文里满足性需求难道要让他们在实 ...
redpearl 发表于 2025-6-7 16:13

你不觉得自己逻辑有问题吗？
按照你的逻辑，那些离家千里到城市打工的农民工也是有需要的，所以我们应该允许红灯区的存在，允许民工在黑夜里打昏女大学生满足自己？
容我提醒你一句，中国现在是社会主义国家，分配原则是按劳分配，不是按需分配。
不是你说，哎呀，男人需要个老婆，国家发一个吧。。。。

青少年需要学习正确的性知识，小黄文是一种补充，而且这没法杜绝，但是你如果成建制大规模的批发小黄文，我就问你，抓你冤不冤？别说的青少年只有小黄文这一种途径了解。。。而且说难听点，你看个性科普视频还能心无邪念，你看那些露骨的性描写也能如此？你就好像是口渴了不去喝没有味道的白开水，非要喝海水，这是嫌死的不够快？

2025年了，有很多科普视频解释精子，子宫，孕育过程，有的还是医学生发布的，你看这些还不能了解，一定要去看各种露骨的引诱描写才能了解？你是不是走偏路了？

nmaverick

还有，既然你提到色戒，你得承认这部电影拍的很唯美。。。性在这里，不但是一种工具，还是男人征服女人的一种手段，体现了复杂性。可以说，是推动了剧情发展的。

但是很多小黄文压根没有剧情，就是为了性服务的。你用它跟色戒比？你是没吃过多少好东西吧？

redpearl

回复 4# nmaverick

从看个小黄文到强奸女学生，你是会引申的，这中间跨越的距离都被你无视了。我甚至不明白你愤怒的点在哪里？小黄文相比其他色情产品，已经算一种最无害的。相比影视产品会催生色情产业，这样一来难免剥削女性和犯罪，小黄文不会引起这类问题。
难道真的有人看了文后跑到大街上犯罪？这种观点未免太傲慢了。现在的孩子都不是生活在真空，他们不是没有判断力，不会因为看几篇文改变性情。
而且我说的是性需求，并不单单是性知识，虽然父母希望他们没有，但是随着身体的发育，青少年对性感兴趣是一件正常且自然而然的事。还是那句话，看小黄文是一种健康的发泄途径，我并不认为有害。

redpearl

回复 5# nmaverick

《色戒》的危害比整个海棠站的文都大。这部影片没有价值，或者说只有负价值。拍的越好，危害越大，“艺术”成为了用来输送扭曲的世界观的借口。

塞北西南月如霜

回复 6# redpearl


    是的，一直没有看出它的正面价值，好像是作者为了显示人性复杂和女性柔弱的，但是，电影很奇怪，它在表示色情，宣传卖点也是这个，看不下去

nmaverick

色戒我觉得是一个非常有趣的片子，女主以纯洁天真的女大学生身份，要报国要锄奸，然后显示学习性知识，为了将来做个女特务，但是真的和汉奸有了肉体交流，她就忘记了自己的任务，女性身份占了上风。。。张爱玲这个作者我觉得非常有意思，她笔下的女性角色本质上是软弱的容易妥协的，但是又经常会以表面强硬的姿态来面对生活。
从某个角度来说，她笔下的每个角色，都是她自己的分身。她接受了现代教育，但是本心里她还是一个软弱的封建女性，或者说，体现了小资本主义那种妥协和投降。可以认为是民国女性的一个缩影。。。她的一生，其实也是如此。。。。

所以我还挺喜欢看她的书，以史为鉴，提醒现代女性不要重蹈她的覆辙。。。。

扯远了。
其实小黄文也是文学作品一个分支，这很正常，但是从来不是能够上主席的一道菜。至于说到启蒙青少年性思想，我还是那句话，如果是改开初期，文学作品少，人民见识少，它的确有启蒙作用。但是同学，今年是2025年了，性启蒙的文章，书籍，视频，数不胜数。那轮得到小黄文啊。。。所以小黄文唯一的作用，就是满足部分人的阴暗面。。。这种东西，完全没有文学价值和社会价值。。。不过，社会宽松，可以宽容它的存在，但是也别太嚣张啊。

就好比各个地方肯定都有性交易，为啥只有东莞被整治了？因为它把性交易堂而皇之的做大做强，做成城市名片。那不好意思，蟑螂躲在墙缝，我们懒得理，你非大摇大摆的爬到枕头上，不打就不是人了。。。。

夫妻朋友甚至嫖客之间互传小黄色色情文字照片，国家也懒得理你，但是你整个集合体，就类似于群趴，那警察只能上门了。。。。

这帮人写了有十几年了，还孜孜不倦，真的是为爱发电？

redpearl

回复  redpearl


    是的，一直没有看出它的正面价值，好像是作者为了显示人性复杂和女性柔弱的，但是 ...
塞北西南月如霜 发表于 2025-6-8 18:12

很多文艺片就是这样，明明是用色情来吸引观众，偏偏给自己打上“艺术”的标签。我看过一个文艺片里有镜头演示女演员用下面吸烟，真的，这个镜头表示了什么？有什么意义？很多文艺片的床戏不仅没必要，甚至无聊且尴尬。小黄文至少堂堂正正的表示自己就是小黄文。

就像《色戒》的尺度有必要那么大吗？完全没必要。那些床戏反而掩盖了主题——虽然是很讨厌的主题——转移了观众的关注点。然而，就因为李安是大导演，他的软色情片可以光明正大的放映，写黄文的小作者却要进监狱，未免太不公平。

redpearl

回复 9# nmaverick

啊，为什么要从小黄文里寻找文学价值？这不是它的功用啊。黄文不是只要看得爽就够了？那些据说有文艺价值的大长篇，比如《O的故事》，说真的，懒得看。

而且我并不认为小黄文是阴暗的，只满足一部人的阴暗面，固然它是夸张的，但并不是罪恶的。有一个专门的网站也是正常的事，而且大部分人写H确实不是为了钱，真能在这里赚到钱的很少。

我想了一下，为什呢我们的观点这么不同，可能是我们接触的文不一样？我是从耽美同人文开始接触到有肉的文，作者写文是因为对人物的爱，从清水到纯肉，肉的浓度不同，但爱是一样的。所以最初接触到男作者写的原创黄文的时候非常不适应，因为感觉不到里面对女主们的爱，就觉得，这个作者是恨女人的吧？也许还有暴力倾向。

不过，现在再看，文品和人品，说是相关，其实也没多大关系，也许作者在现实里是个温柔的丈夫呢？现在许多女作者写的肉文男性看了也不舒服吧？因为是以女主角为中心，满足的是女主角的欲望，男人们在里面不过是标签和工具，男读者读了以后也会觉得这个作者太贱太滥情了吧？所以，大家各看各的，也没什么关系。看点肉文不会变成坏孩子，写肉文的也不是坏人。

nmaverick

小黄文就只能是肉欲描写？那从古至今，应该也有肉欲文诞生，但是只有金瓶梅被广泛流传，固然是尺度大胆，但是也有一定的社会意义。最起码，为色欲所迷的男女角色，最后都不得好死。更像是披着色情外衣，表达自己政治思想的谐文。

我也是从文学网络刚开始走过来的，什么样的文没读过，说历尽千帆也不夸张。一开始真的很多耽美作者就是纯爱发电，把自己喜欢的影视角色配对，那里的肉欲描写还是有铺垫，而且相当唯美。肉欲的内容占总文的不到三成，更多是水到渠成的感觉。然后，就是各种尺度大的没边，比如人兽都出来了。。。但是那个时候谁也不知道网文会走向何方，所以官方态度就是等等看。可以说，迎来了网络文学的大喷发。

但是时代不同了，大人。
现在已经是2025年了，真的纯爱发电少之又少。从这批被罚的作者自述，也明显看出他们增加肉欲描写，不是为了情节需要，而是为了点击率曝光率，背后就是利益。。。。然后就被指控了。老一批作者很多已经收山，后来者的目的没那么纯洁。。所以我真不觉得有维护他们的必要。

对于一个于社会无益的案件，我是想不明白为啥有这么多人站出来抱不平。这就好比我楼下早餐店用地沟油，然后卫生局抓了罚款，很平常吧。至于那么多不平吗？

用我们老家的谚语，食得咸鱼抵得渴。写小黄文那天，就该有一定心理准备。